【案情】
    被告人蔣某、孫某、黎某及魏某（未到刑事責(zé)任年齡）在某賓館房間內(nèi)共同商議欲對另一賓館的服務(wù)員荊某實(shí)施輪奸，并按照商議計(jì)劃由孫某、魏某電話聯(lián)系荊某到某賓館。
    荊某到某賓館房間后，三被告人及魏某為了灌醉荊某以便實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，即邀請荊某一起吃夜宵。在吃夜宵的過程中，三被告人以勸酒為由并威脅荊某說：“你今天要是敢走，我要你混不下去。”強(qiáng)迫荊某喝下一大杯白酒。
    次日凌晨1時(shí)許，被告人蔣某、孫某、黎某采取脅迫手段將醉酒后的荊某帶至某賓館房間，欲對荊某實(shí)施輪奸。被告人蔣某脫下衣服與荊某睡在一張床上，被告人孫某與被告人黎某脫下衣服睡在另一張床上等待，被告人蔣某正在著手強(qiáng)行與荊某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被接警后趕到現(xiàn)場的公安民警及時(shí)制止，當(dāng)場抓獲三被告人并解救了被害人荊某。
 
【分歧】
    本案在審理過程中，圍繞對三被告人的行為應(yīng)如何定性存在不同意見。
　
【評析】
上海刑事律師認(rèn)為三被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂，但不成立輪奸情節(jié)。理由如下：
 
    關(guān)于強(qiáng)奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強(qiáng)奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。強(qiáng)奸是我國刑法第236條規(guī)定的犯罪行為，其犯罪客體婦女的性的拒絕權(quán)，包含幼女的身心健康。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時(shí)間段內(nèi)，輪流強(qiáng)奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強(qiáng)奸罪升格刑情節(jié)。可見，強(qiáng)奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強(qiáng)奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。
 
輪奸情節(jié)的構(gòu)成需要符合以下條件：
    首先，作為強(qiáng)奸犯罪的量刑情節(jié)，認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成輪奸罪必須以其強(qiáng)奸犯罪既遂為基礎(chǔ)，若其強(qiáng)奸犯罪行為本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態(tài)，即犯罪客體在客觀上未實(shí)際遭受實(shí)際侵害，即無客觀的犯罪結(jié)果，則當(dāng)事人的行為不可能產(chǎn)生刑罰加重的犯罪結(jié)果。
    其次，輪奸是共犯強(qiáng)奸犯罪中形成的犯罪情節(jié)。輪奸的法律定義是兩名以上男子奸淫一同女子，即犯罪當(dāng)事人的數(shù)量必須是二人以上，而被害人的數(shù)量則被嚴(yán)格限定為一人。如果行為人之間缺乏共同強(qiáng)奸犯罪的故意，只是分別獨(dú)立地奸淫同一婦女，則其行為構(gòu)成獨(dú)立的強(qiáng)奸犯罪，而不構(gòu)成輪奸罪。
    最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實(shí)施了強(qiáng)奸行為。若只有一人既遂，而其余一人或多人均未遂，則不能其余當(dāng)事人構(gòu)成輪奸。因?yàn)檩喖椴粚儆诜缸镄袨椋膊淮嬖诜缸餇顟B(tài)。#p#分頁標(biāo)題#e#
　　
司法認(rèn)定輪奸時(shí)需注意如下問題：
1、行為人是否均需年滿14周歲并有刑事責(zé)任能力？
     兩名男子中只要有一名男子年滿14周歲并依法具有刑事責(zé)任，盡管二人不構(gòu)成共同強(qiáng)奸犯罪，但對有刑事責(zé)任能力的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪并對其以輪奸論處。
2、行為人中部分未實(shí)施強(qiáng)奸行為的如何處理？
    若二人以上意欲實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，如果當(dāng)事人具有實(shí)施輪奸的共同故意，且共同對被害人實(shí)施了強(qiáng)制手段，但是只有一人實(shí)施了奸淫，而其他行為人因主觀或客觀原因而未實(shí)施奸淫，則當(dāng)事人構(gòu)成強(qiáng)奸共同犯罪，但并不構(gòu)成輪奸；若三名以上行為人中有二人以上實(shí)施奸淫行為，但個(gè)別人未予奸淫時(shí)，則各行為人均應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成輪奸。
3、一人先以共同強(qiáng)奸的故意實(shí)施強(qiáng)奸后，共犯起意強(qiáng)奸并實(shí)施奸淫的如何認(rèn)定成立輪奸？
    在先行為人強(qiáng)奸犯罪既遂后，實(shí)施強(qiáng)制行為的其他共犯臨時(shí)起意對被害人再次進(jìn)行了奸淫時(shí)，可認(rèn)定對行為人均成立輪奸。但如有證據(jù)證明先行為人在奸淫后明確表示拒絕，并實(shí)施了制止其他行為人再次對被害人進(jìn)行奸淫的行為時(shí)，則不應(yīng)認(rèn)定先行為人構(gòu)成輪奸，而對后實(shí)施強(qiáng)奸的行為人仍應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成輪奸。
 
【小結(jié)】
    通過以上案例分析，我們可以認(rèn)識到對當(dāng)事人是否構(gòu)成輪奸進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)依據(jù)案件中當(dāng)事人行為的具體特點(diǎn)，并結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)作出公正合法的判斷。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.xiaomeihome.com/case/baoli/1152.html,歡迎分享.