【內容提要】案例指導制度施行至今，有必要總結分析其在司法實踐中發揮的實際作用。目前各地法院對刑事指導性案例的司法適用情況不容樂觀，為滿足基層司法的實際需求，有必要側重遴選那些對司法實踐更具指導性的案例，并創新指導性案例遴選方式。同時有必要研究指導性案例的司法適用方法，確保指導性案例在司法實踐中得到切實的參照適用，充分發揮案例指導制度的預期功能。 
【關鍵詞】指導性案例 指導性 遴選 司法適用

一、刑事指導性案例的參照適用情況及其指導性分析
　　案例指導制度自建立以來，最高人民法院陸續發布了6批26件指導性案例，其中刑事指導性案例6件，涉及貪污、受賄、故意殺人、搶劫等犯罪，以及未成年人犯罪等法律適用問題。這些指導性案例旨在解決法律適用中的新問題，統一認識，創新規則，彌補法律規定和司法解釋的不足，同時積極發揮指導性案例的宣傳教育和引領教化功能。⑴理論界和實務界均對案例指導制度的積極價值給予了充分肯定，也提出了一些富有建設性的意見建議。那么，從2011年底發布第一批指導性案例至今，指導性案例究竟在司法實踐中發揮了怎樣的作用，有必要進行系統的實證調研。

　　（一）刑事指導性案例的適用情況
　　目前，圍繞刑事指導性案例司法適用情況進行的實證研究并不多見，但調查情況反映的情況不容樂觀。
　　例如，某地法院系統的一項調研指出：“在接受調查的法官群體中，有25％的法官對案例指導制度只停留在聽說的層次，甚至有8.5％的法官不知道這項制度；對最高人民法院發布的指導性案例，也有26％的法官沒有學習，甚至有14.5％的法官不知道。”⑵
　　又如檢察系統的一項調研指出：“在接受的檢察官群體中，只有不足10％的人知曉指導性案例，但是在辦案過程中沒有適用過；對于法官群體沒有做過調查統計，但是從最高人民法院第4號指導性案例王志才故意殺人案和第12號指導性案例李飛故意殺人案公布后，法院對于（3起），因民間矛盾引發的故意殺人案所作裁判的實證分析來看：這兩個指導性案例均沒有被參照執行。”⑶
　　還如某地法院的一項調研，盡管未專門針對最高人民法院發布的指導性案例，而是選擇最高人民法院公報和當地高院審判委員會討論發布的典型案例作為研究對象，但調研結果也有一定的參考價值。調研反映，案例在司法實踐中的應用率偏低。截止2012年1月15日，試點法院共結案13099件，其中僅94件參照適用案例進行裁判，適用率為0.72％，呈現結案多但應用案例少的趨勢。同時，應用案例的類型以民事案件為主。在參照適用案例的94件案件中，民事案件占97.87％，刑事、行政案件各1件，呈現出案件類型單一化特點。⑷ #p#分頁標題#e#
　　需要指出的是，上述調研具有一定的地域性且樣本數量較少，并非全國性的系統調研，因此無法全面反映司法實踐的總體情況，但其中提出的問題仍然值得引起足夠的重視。
　　鑒于上述研究報告均未明確提及是否有案件已經參照適用指導性案例，對此有必要進一步查詢相關的材料。根據最高人民法院《關于建立案例指導制度的規定》的相關規定，對于指導性案例，各級人民法院審判類似案例時“應當參照”。如果各地法院在審判案件時參照并援引指導性案例（包括控辯雙方提出應當參照某個指導性案例），將會在裁判文書中有所體現。基于該思路，筆者近日查詢了中國裁判文書網，在“關鍵詞”一欄輸入“指導性案例”一詞進行檢索，結果共發現11件案件的裁判文書提及指導性案例。由于該網站提供的案件均是裁判時間段為2013年7月1日以來的案件，因此查詢到的11件案件都是2013年10月以來裁判的案件。從案件性質看，這11件案件均屬民商事案件，沒有1件刑事案件。瀏覽這11個案件的裁判文書發現，這些案件均是當事人提出應當參照適用某個指導性案例，但是法院的裁判意見中并未參照適用指導性案例，有的案件甚至對當事人提出的應當參照適用指導性案例的主張并未作出針對性的回應。由于目前上網的刑事案件數量有限，均為2013年7月以來的案件，且刑事指導性案例所涉案件類型較少，法律問題相對集中，因此在裁判文書網上未能查到參照適用指導性案例的案件，并不代表實踐中沒有案件參照適用指導性案例，但結合前述實證調研報告，該查詢結果也能從側面反映出已經發布的指導性案例尚未得到司法實踐的普遍參照適用。
　　（二）刑事指導性案例的“指導性”分析
　　指導性案例的功能在于指導司法實踐，這就要求其對辦案法官應當具有“指導性”。指導性案例在司法實踐中尤其是在基層“遇冷”，原因是多方面的，其中一個重要的原因可能就是指導性案例對基層司法需求的回應不足，也就是所謂的案例供需不一致問題。⑸指導性案例的“指導性”略顯不足，與指導性案例的選擇標準有一定的關聯。
　　有學者指出：“作為選擇標準，指導性案例不應是對于重復法律規定的判決。指導性案例具有解釋法律和創法功能已是不能回避的事實。”⑹顯然，如果指導性案例只是簡單地重復法律和司法解釋的規定，其功能就十分有限，難以充分發揮案例指導制度的預期功能。從這個角度審視已有的指導性案例，其中有的案例并不具有解釋法律的功能，而更多地是對已有規范性文件內容的進一步闡釋。例如，指導案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”，該案列舉了4個裁判要點：一是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經營管理的，以受賄論處：二是國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定；三是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算；四是國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。實際上，該案所列四個問題在2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中有所規定。⑺有學者在談到該指導性案例時指出：“在認定受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴密化的今天，沒有這個指導性案例，類似案件的處理可以說絲毫不受影響。因此，我覺得這個案例的功能主要體現在政策上、政治上，即由于公眾對反腐敗問題非常關注，指導性案例要回應公眾的關切，關注‘公共議題’，至于對地方法院適用刑法的指導則是次要的。”⑻還有學者甚至指出：此類指導性案例“裁判要點或要旨同現有司法解釋重復，因此沒有發布的必要。”⑼ #p#分頁標題#e#
　　立足司法實踐，如果指導性案例未能解決法律適用中的新問題，未能彌補法律規定或司法解釋的不足，而只是對法律、司法解釋和規范性文件相關規定作出闡釋，那么，其對法官辦案的指導性就十分有限。法官在審判過程中實際上無需參照并援引此類指導性案例，只是借助該案例明確相關的法律規定，并進而適用相應的法律規定而已。

二、刑事指導性案例的選擇標準
　　指導性案例在司法實踐中具有多大的“指導”價值，與其選擇標準密切相關。有學者將已經發布的刑事指導性案例分為4個類型，分別是回應公共議題型、考慮被害人訴求型、重申司法解釋型、拓展司法解釋型。⑽根據該分類，或許只有所謂“擴展司法解釋型”指導性案例才對司法實踐具有直接指導作用。如何確保選擇的指導性案例符合案例指導制度的初衷，值得進一步研究。
　　（一）指導性案例多元化選擇標準的分析
　　根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第2條的規定，符合以下條件的生效案例可以被選作指導性案例：社會廣泛關注的；法律規定比較原則的；具有典型性的；疑難復雜或者新類型的；其他具有指導作用的案例。可見，指導性案例的選擇標準是一種多元化標準，并不局限于彌補法律規定或者司法解釋的不足。例如，為回應社會關切而選擇的指導性案例，顯然主要考慮的不是法律適用問題，而是借助案例來傳達司法的價值導向和政策引領功能，以及延伸的宣傳教育和引領教化功能。⑾這種旨在回應公共議題或者具有社會宣教意義的指導性案例，與那些彌補法律規定或者司法解釋不足的指導性案例相比，對司法實踐的指導作用無疑要弱一些。誠如一句西方法諺所言：如果一個先例特別典型，就可能會缺乏權威性（a precedent might lack authority because it is“very distinguished”）。
　　應當說，在當下司法承載多重社會功能的背景下，基于多元化的標準選擇指導性案例，具有其積極意義和必要性。不過，案例指導制度更主要的功能應當是指導司法實踐，這就意味著，那些疑難復雜或者新類型的指導性案例應當處于優先選擇的地位，并且應當在整個指導性案例庫中占據多數。這也是前述“拓展司法解釋型”案例（即指導案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”）更加受到學者認可的主要原因。
　　（二）刑事指導性案例的選擇重點
　　刑事審判是專業性很強的工作，以刑法、刑事訴訟法為成文法依據，堅持罪刑法定、罪刑相適應、程序公正等基本原則。“兩法”尤其是刑法近年來經過大幅度修改，為確保法律適用統一，最高人民法院單獨或者會同有關部門出臺了一系列司法解釋和規范性文件，形成了較大規模的刑事法律規范體系。即便如此，刑事司法實踐中仍然有許多疑難復雜的法律適用問題缺乏明確的法律依據，有些法律問題仍然存在較大的爭議，新類型案件仍然層出不窮。基層法院普遍將上述類型的案件視為難辦案件，此前遇有此類問題通常會就案件的法律適用問題向上級法院請示。從指導司法實踐的角度出發，案例指導制度應當更多地關注此類案件。通過發布指導性案例明確疑難復雜案件和新類型案件的法律適用依據，既能滿足基層法院的司法需求，又能減少屢受學界質疑的案件請示的做法。 #p#分頁標題#e#
　　將指導性案例的選擇重點定位于法律適用問題，接下來又面臨一個新的問題，即，如何妥善處理指導性案例與司法解釋的關系。一般認為，指導性案例“沒有超出法律或司法解釋的規定內容，變相重復或引述原文規定的，就是沒有體現出案例指導價值和創新性。”⑿換言之，指導性案例應當具有彌補法律規定或者司法解釋不足的功能。但也有學者指出，刑事指導性案例的裁判要點一旦超出法律規定的內容，就違反了罪刑法定原則，因為在刑事法領域，最高人民法院沒有法律制定的權力，在編選指導性案例時要把握的底線是不能根據案例創制法律。⒀由于指導性案例原是從各級法院已經發生法律效力的裁判中遴選的，大多數是地方法院的生效裁判，并且需要經過最高人民法院的審查，因此通常不會存在學者擔心的違反罪刑法定原則的問題。不過為了突出指導性，針對疑難復雜案件和新類型案件制作的指導性案例，可能涉及法律和司法解釋沒有明確規定的問題，這就涉及到一個指導方法的問題。針對特定類型的案件或者特定的專門問題，如果已經出臺了司法解釋，那么，對于司法實踐中面臨的新情況和新問題，在已有司法解釋未做明確規定的情況下，可以通過發布指導性案例的方式彌補司法解釋的缺漏，指導司法實踐。如果針對特定類型的案件或者特定的專門問題，法律規定有進一步明確的必要，而司法實踐中面臨的法律爭議較多，則有必要出臺專門的司法解釋，因為指導性案例通常僅涉及個別問題，在指導司法實踐的全面性、系統性方面顯然不如司法解釋。
　　（三）刑事指導性案例的遴選方式
　　根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第3條、第4條的規定，對于各級法院的生效裁判，分別依照特定的程序向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦，由后者負責指導性案例的遴選、審查和報審工作。目前發布的指導性案例大多數是地方法院推薦的案例。例如，指導案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”是由江蘇高院推薦，指導案例11號“楊延虎等貪污案”是由浙江高院推薦，指導案例114號“董某某、宋某某搶劫案”是由河南高院推薦。允許地方法院推薦指導性案例，能夠調動地方法院的積極性，但同時也受到地方法院積極性程度的影響。例如法院系統的一項調研顯示，當地接受問卷調查的法官群體中，只有44.5％的法官選擇向上級法院層層推薦指導性案例，而這44.5％的法官中，由于偏好、習慣、判斷能力、報送機制等不確定因素，還有相當比例極有可能成為不會報送的一員；此外，在認為自己的案例能作為指導性案例的法官中，有近60％的法官選擇不會向上推薦。⒁盡管該項調查的對象有限，但其中反映的問題不容忽視。如何有效調動地方法院尤其是辦案法官推薦備選指導性案例的積極性，值得認真研究。 #p#分頁標題#e#
　　為確保案例指導制度持續穩步發展，除了由各地法院報送備選指導性案例外，可以探索適當創新指導性案例的遴選方式。有學者指出：“最高人民法院和各高級法院應當充分發揮政策制定和導向功能，有意識地在自身正在辦理的案件中加以事前選擇，在確定其案件類型符合指導性案件的前提條件后精心辦理，為其成為指導性案例奠定基礎，在符合條件的前提下直接將專門辦理的案件的裁判作為指導性案例發布。”⒂應當說，這種建議在實踐中具有一定的可操作性，是比較中肯的。最高人民法院和高級人民法院除了鼓勵轄區法院報送典型案例外，可以考慮在對下指導過程中有意識地“培養”指導性案例。如果下級法院在辦案過程遇有疑難復雜問題或者新類型案件，案件中涉及的法律問題對類似案件具有指導性，符合指導性案例的備選條件，上級法院在不影響下級法院依法獨立辦案的前提下，可以通過加強指導確保下級法院辦好案件，進而將生效裁判作為指導性案例。

三、刑事指導性案例的適用方法
　　刑事指導性案例要想在司法實踐中發揮預期的功能，前提是辦案法官知曉如何“參照“適用，因此，有必要明確指導性案例的司法適用方法。
　　（一）刑事指導性案例參照適用的模式
　　首先需要明確的是，盡管各級法院審判類似案件時應當參照指導性案例，但指導性案例并不具有普通法系中先例（判例）的效力。反過來看，盡管指導性案例不具有普通法系中先例的效力，但其不是普通的案例，對法官辦理類似案件具有一定的拘束力。這里涉及到對“應當參照”的理解問題。一般認為，“應當就是必須。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權利提出上訴、申訴。”⒃
　　指導性案例應當參照適用的定位，非常類似于德國最高法院的判例。德國作為大陸法系國家盡管在理論上不承認先例規則，法官獨立依照成文法規定裁斷案件，只對法律負責，最高法院先例判決對下級法院并不具有法律上的約束力，但在絕大多數情況下，德國法官鮮有違背最高法院和上級法院判決和先例規則的。德國最高法院判決所確定的先例規則具有“事實上的拘束力”。但是，盡管德國最高法院的判例說服效力已接近于拘束力，在法律意義上仍不能視同于普通法系國家的判例法。⒄
　　由于我國的指導性案例選擇標準比較多元化，對于不同類型的指導性案例，各地法院在參照適用時可能需要采用不同的模式。對于那些主要是由于社會廣泛關注或者具有典型性而發布的指導性案例，由于法律和司法解釋對相關問題已經作出比較明確的規定，因此各地法院在審判類似案件時更多地是參照指導性案例的裁判理念、裁判思路，在具體的法律適用上直接執行法律和司法解釋的規定即可。對于那些旨在解決疑難復雜法律問題或者新類型案件涉及的新情況、新問題而發布的指導性案例，由于法律規定比較原則，司法解釋對相關問題缺乏具體明確的規定，各地法院在審判類似案件時就需要側重參照指導性案例的裁判方法、裁判規則。 #p#分頁標題#e#
　　（二）刑事指導性案例參照適用的條件識別
　　指導性案例對于司法活動的指導，不僅體現在裁判規則的類比適用，而且會采用區分技術，說明指導性案例和現在審理案件中的事實或法律問題上的區別，以此作為適用指導性案例的前提。⒅審判實踐中如何參照適用指導性案例，涉及到具體的司法技術，有學者已經對此提出了初步的意見。⒆一般認為，為了正確參照適用指導性案例，“要切實把握類似案件標準，類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似，如果案情類似，但當事人訴訟爭議的焦點不類似，則不得參照。”⒇為了更好地把握指導性案例的參照條件，普通法系國家的先例識別技術無疑具有直接的借鑒性。
　　在美國，為了確定某個判例是否屬于應當遵循的先例，法官需要承擔論證責任（argumentative burden），即，說明是否遵循特定先例的理由。(21)我國的案例指導制度也有類似要求。法官在辦案過程中，對于當事人提出的應當參照適用某個指導性案例的主張，如果決定不參照適用，就需要對此詳細說明理由。如同有學者所言：“如果法官拒絕遵循某個先例，就類似于拒絕遵守道德義務，這種義務盡管不是絕對的，但是如果不遵守該義務就需要提供相當充分的理由。”(22)
　　在司法實踐中，法官應當如何確定案件之間的異同呢？首先，需要區分案件之間是否存在事實差異，進而確定指導性案例的裁判要點及裁判理由是否能夠適用于當前的案件。其次，案件之間的事實差異應當具有實質性，即屬于本質差異，這也是美國司法實踐中法官不遵循特定先例的正當理由。盡管在美國，由法官自己來判斷案件的差異是否具有實質性，但法官并不會濫用這項權利，因為如果法官以案件之間的非實質性差異為由不遵循特定的先例，這種做法很容易被律師和其他法官發現，最終該法官的聲譽將受到損害，當事人也將會提出上訴。(23)
　　法院在確定某個案件是否屬于和指導性案例類似的案件時，可以參照上述方法。舉個例子，假定被告人王某搶劫案被遴選為指導性案例，當具備A、B、C三個核心爭點事實時，案件作出相應的裁判結果。當法院在辦理被告人李某搶劫案時，如果A、B、C三個核心爭點事實同時具備，就應當參照指導性案例被告人王某搶劫案作出裁判；如果除A、B、C三個核心事實外還存在其他重要事實，或者說只具備A、B兩個核心爭點事實，那么就不能再簡單參照指導性案例被告人王某搶劫案，而是應當結合案件實際情況作出裁判。
　　（三）刑事指導性案例的參照適用方式
　　既然各地法院在審判類似案件時應當參照指導性案例，那么，在裁判文書中是否能夠引用指導性案例作為裁判依據？最高人民法院《關于建立案例指導制度的規定》對此沒有作出明確規定。目前主要有三種觀點，一種認為可以作為裁判依據引用，第二種認為不能引用，第三種認為可以作為裁判說理引用。法院系統一般認為，“考慮到指導性案例是最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導裁判的性質和作用，因此至少可以作為裁判說理來引用。”(24)需要指出的是，最高人民檢察院也發布了一些指導性案例，考慮到這些案例“不具有普遍拘束力”，各級檢察機關可以作為法律文書說理的參考，但不能等同于法律條文或司法解釋條文直接作為法律依據援引。(25) #p#分頁標題#e#
　　前文已經提到，目前以“指導性案例”為關鍵詞對中國裁判文書網公布的裁判文書進行檢索，并未發現刑事裁判文書提及指導性案例。如果指導性案例在裁判文書中完全得不到體現，那么，各級法院在辦案時是否參照指導性案例，起碼對于只能查閱裁判文書的公眾而言是無從知曉的，因此，從裁判理由公開的角度看，如果審理案件時參照指導性案例，有必要在裁判文書中有所體現。這里有必要區分指導性案例“作為裁判說理引用”和“作為法律依據援引”兩個層面的問題。法院的裁判文書通常只援引法律、立法解釋和司法解釋，對一般的規范性文件如座談會紀要等并不援引，從這個角度看，指導性案例只是參照適用，不作為法律依據援引可能更為適宜。不過，法院在審判類似案件時如果參照了指導性案例，作為裁判說理的理由引用指導性案例，還是很有必要的。尤其是在當事人建議法院參照某個指導性案例的情況下，法院應當說明是否參照指導性案例的理由，對于參照的，應當在裁判說理時闡明相應的依據。

【注釋與參考文獻】
　　⑴胡云騰：“中國特色的案例指導制度與指導性案例”，戴《人民司法（案例）》2014年第6期。
　　⑵楊會、何莉蘋：“指導性案例供需關系的實證研究”，載《法律適用》2014年第2期。該項調研樣本法院包括該地1120個基層法院，抽樣基數為1843人，發放600份問卷，收回520份。按照每個基層法院10份問卷的方式，共抽選200份問卷作為研究對象。
　　⑶孫春雨、張翠松：“‘兩高’刑事指導性案例運行機制研究”，載《中國普法學習網》2013年6月18日。該文指出：作者對其所在檢察院刑檢部門的檢察官進行抽樣調查，在80名檢察官中，只有不足20名的檢察官聽說過案例指導制度，只有8名檢察官瀏覽過在北京檢察網內部發布的最高人民法院的指導性案例，但對案例的具體內容均沒有深刻的印象。
　　⑷四川省高級人民法院課題組：“指導性案例的應用障礙及克服——四川法院案例應用試點工作的初步分析”，載《法律適用》2012年第5期。該項調研收集梳理了1985年以來最高人民法院《公報》案例824篇和2003年以來四川高院經審判委員會討論發布《案例指導》的全部案例，剔除部分指導意義不大的非典型案例和因法律更新失效的案例，重點選出137個《公報》案例、101個《案例指導》案例共計238個案例，作為試點適用的參照對象。
　　⑸楊會、何莉蘋：“指導性案例供需關系的實證研究”，載《法律適用》2014年第2期。
　　⑹舒洪水：“如何建立我國的案例指導制度——以刑事案例為例”，載《人民論壇》2012年第2期。
　　⑺參見“〈潘玉梅、陳寧受賄案〉的理解與適用”，載《人民司法（案例）》2014年第6期。 #p#分頁標題#e#
　　⑻周光權：“刑事案例指導制度：難題與前景”，載《中外法學》2013年第3期。
　　⑼林維：“刑事案例指導制度：價值、困境與完善”，載《中外法學》2013年第3期。
　　⑽同注⑻。
　　⑾同注⑴。
　　⑿胡云騰、吳光俠：“指導性案例的體例與編寫”，載《人民法院報》2012年4月11日第8版。
　　⒀同注⑻。
　　⒁同注⑸。
　　⒂同注⑼。
　　⒃胡云騰：“人民法院案例指導制度的構建”，載《法制日報》2011年1月5日第11版。
　　⒄傅郁林：“在案例中探尋裁判的邏輯”，載《人民法院報》2012年2月1日第8版。
　　⒅陳興良：“從規則體系視角考察中國案例指導制度”，載《檢察日報》2012年4月19日第3版。
　　⒆馮文生：“審判案例指導中的‘參照’問題研究”，載《清華法學》2011年第3期。
　　⒇“用好用活指導性案例、努力實現司法公正：最高人民法院研究室負責人就章例指導制度答記者問”，載《人民法院報》2011年12月21日第3版。
　　(21)Frederick Schauer，Precedent，（1987）39 Stanford L．Rev．580—581．
　　(22)Joseph Raz，Practical Reason and Norms，2nd edn，Oxford University Press，1999，140．
　　(23)Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Oxford University Press，2008，114．
　　(24)同注⒃。
　　(25)陳國慶：“檢察機關案例指導制度的構建”，載《法制日報》2011年1月5日第11版。
 
【作者簡介】北京師范大學刑事法律科學研究院
【文章來源】《法律適用》2014年第6期

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本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.xiaomeihome.com/works/1033.html,歡迎分享.