【案例】
　　2014 年11 月30 日星期日，鐘某未經“紅纓子”商標注冊人許可，擅自找廣告印刷廠制作了“紅纓子”商標包裝袋，將從農戶手中收購來的高粱種子用該包裝袋包裝后，冒充某高粱育種中心的“紅纓子”高粱種子，以18 元/ 包（斤）的價格分別賣給某地六個鄉鎮進行種植（正規“紅纓子”高粱種子規定統一價為6.5 元/ 斤/ 包)，共計銷售21500 斤。之后，鐘某從該高粱育種中心購買了正規“紅纓子”高粱種子，替換已經交付的假冒“紅纓子”商標的高粱種子，并要求收回假冒產品，部分收回的種子予以銷毀，未能收回的種子未向農戶收取費用。案發后，人民法院認定鐘某犯假冒注冊商標罪，違法所得數額為6.5 元/ 斤×21500 斤=139750 元，屬于“情節嚴重”標準，判處被告人鐘某有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金13萬元。檢察機關認為量刑畸輕，提起抗訴。經人民法院再審改判，認定被告人鐘某犯假冒注冊商標罪，非法經營數額為18 元/ 斤21500 斤=387000 元，屬于“情節特別嚴重”情形，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金20 萬元。

【以案釋法】
    根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋） 第一條、第十二條的規定及《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，假冒他人注冊商標的行為，須情節嚴重，才構成犯罪。辦理該類犯罪，一般以“非法經營數額”或者“違法所得數額”為定罪量刑標準，也就是要么以“非法經營數額”為定罪量刑標準，要么以“違法所得數額”為定罪量刑標準，二者不要求兼具。但在司法實踐中，行為人在犯罪時，極少有犯罪投入、產出的記錄，偵查機關查獲待銷售的侵權產品，無法查獲記載犯罪成本、收入的財物憑證，導致無法查清違法所得金額。
    “非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，是以侵權產品為基礎，涵蓋行為人制造、存儲、運輸、銷售等所有環節所涉及的侵權產品的價值總和，是投入和獲得的全部數額，包括成本和利潤。“違法所得數額”是指獲利的數額，是指除去投入的成本后的利潤。一般來說，非法經營數額大于違法所得數額。

【以案爭議】
    本案爭議的焦點也正是如何計算鐘某假冒注冊商標的犯罪數額，即采用“非法經營數額”定罪量刑還是采用“違法所得數額”進行定罪量刑。依照解釋第一條第一款規定：“非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的”，屬于“情節嚴重”，“應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。解釋第二款規定：“非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的”，屬于“情節特別嚴重”情形，“應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。
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【以案審判】
    本案初審認定，鐘某銷售假冒高粱種子每斤18 元的價格中，包括了銷售成本、發展高粱的成本，但成本無法核算，按照被侵權產品的市場中間價格計算，鐘某假冒注冊商標的違法所得數額以該種子2011 年市場規定統一6.5 元/ 斤來計算， 其違法所得數額為6.5 元/斤×21500 斤=139750 元， 屬于“情節嚴重”情形，從而處以有期徒刑一年六個月。這是將“非法經營數額”和“違法所得數額”不同標準在同一案件中混用，因為本案中無法認定市場中間價6.5 元/ 斤就是鐘某違法所得的計算單價。

再審中得以正確認定了“非法經營數額”。也就是說，鐘某銷售種子的單價中含有的附加費用（如接洽、動員、培訓、指導等環節的成本支出費用），都是鐘某在經營高粱種植活動過程中的投入成本，都應當計算在非法經營數額中。由于鐘某銷售高粱種子的成本支出費用無法查明，也即違法所得數額無法計算，在進行定罪量刑時，應當根據已經查明的非法經營數額定罪量刑。所以本案應當按照實際銷售的價格計算，鐘某的\”非法經營數額\” 應當認定為18 元/斤×21500 斤，共計金額為387000元，達到\” 情節特別嚴重\” 情形，依法應當判處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

相關刑事罪名：假冒注冊商標罪

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