【案情】

2013年7月初，被告人劉磊與被害人方健、及胡治均等六人合租了某大廈2單元8-5房屋一套。租房期間，方健、胡治均因涉嫌犯罪被羈押。同年8月4日，被告人劉磊與出租人結(jié)算了房租水電費用，終止了租房合同。劉磊將自己及方健、胡治均存放在出租房的物品取走，隨后拿到某區(qū)婦幼保健院家屬樓一樓與鄭明等人合租的房屋內(nèi)存放。

被告人鄭明得知劉磊持有方健的身份證和銀行卡后，提出與劉磊將方健卡內(nèi)的存款取出使用。劉磊同意并將方健的銀行卡交予鄭明，后鄭明兩次到建設(shè)銀行某支行ATM機上取款，均因密碼不符取款未果。

2013年8月17日，被告人鄭明與被告人劉磊持方健的身份證到建設(shè)銀行某支行設(shè)在某小區(qū)外的分理處修改密碼，鄭明以方健的之名申請簽字修改密碼。后鄭明持方健的銀行卡又到建設(shè)銀行某支行設(shè)在某處的ATM機上，輸入修改后的密碼分三次取款14200元，鄭明分得7200元，分給劉磊7000元。案發(fā)后，被告人劉磊退出贓款7000元已發(fā)還被害人方健。審理中，被告人鄭明退出贓款7200元。

2013年9月5日，被告人劉磊被公安機關(guān)抓獲；同月6日被告人鄭明經(jīng)公安機關(guān)通知到案，二被告人到案后均如實供述了自己的犯罪事實。

 

【評析】#p#分頁標(biāo)題#e#

（一）二被告人的行為不屬于“盜竊信用卡并使用”

我國《刑法》第一百九十六條第三款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。“盜竊信用卡并使用”是指行為人采用竊取他人占有的信用卡，并按信用卡的通常使用方法予以利用的行為：

第一，行為的手段是使用竊取的信用卡。使用是指按照信用卡的通常使用方法對信用卡予以利用的行為，通常包括取現(xiàn)、享受服務(wù)、購物等。“盜竊信用卡并使用”在法律明確將其擬制為盜竊罪，實質(zhì)上也是一種“冒用他人信用卡”的行為，。

第二，行為的對象是信用卡。根據(jù)全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其它金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”我國《刑法》第一百九十六條第三款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“信用卡”包含具有透支功能的狹義的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借記卡。

第三，行為的方式是竊取信用卡。竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。

本案中，被害人因刑事犯罪被羈押，在所租的房屋合同到期后，作為與被害人合租的被告人劉磊講被害人的物品搬出并存放在其與他人合租的房屋內(nèi)，對被害人的物品包括銀行卡處于實際保管之中，是一種合法的占有，并非竊取。二被告人取得被害人的銀行卡并使用了銀行卡，但該銀行卡并非二被告人盜竊取得，不屬于#p#分頁標(biāo)題#e#“盜竊信用卡并使用”。

（二）二被告人的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪

第一，二被告人的行為不僅侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，更妨害了信用卡管理秩序。基于信用卡的特殊性，有觀點區(qū)分作為財物本身的信用卡和信用卡所代表的錢款，進(jìn)而認(rèn)為，雖然二被告人對信用卡本身的占有是合法的，但是，違背信用卡所有人的意志，竊取信用卡內(nèi)錢款的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

本案中二被告人雖然是以非法占有為目的，但以被害人的名義在柜臺上修改銀行卡密碼并使用，妨害了信用卡的管理制度，因此，不構(gòu)成普通盜竊罪，也不構(gòu)成普通侵占罪。

第二，“機器不能被騙”的問題。基于德日刑法理論中“機器不可能被騙”的理論，由于信用卡詐騙是一種特殊的詐騙，應(yīng)符合普通詐騙的行為模式，因此，有觀點認(rèn)為應(yīng)區(qū)分對自然人使用和在機器上使用，對自然人使用的構(gòu)成信用卡詐騙罪，在取款機上使用的構(gòu)成盜竊罪。

我國《刑法》對信用卡的違法使用并未區(qū)分對自然人的使用和在機器上使用，二被告人最終在自動取款機上利用銀行卡取款的行為不構(gòu)成盜竊罪。

第三，二被告人的行為屬于“冒用他人信用卡”。“冒”的意思是冒充，“用”的意思是使用，所謂“冒用”，就是指冒充使用，蘊含行為人的“使用”行為當(dāng)然違反被“冒充”人的意志之義。因此，所謂“冒用他人信用卡#p#分頁標(biāo)題#e#”，是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)，擅自以持卡人的名義使用持卡人的信用卡進(jìn)行購物、消費、提取現(xiàn)金等騙取財物的行為。

本案中，二被告人在使用被害人的銀行卡在取款機上取款未果后，冒用被害人的身份證件在銀行柜臺修改銀行卡的密碼，再去自動取款機上取款，屬于以持卡人的名義使用信用卡，同時，雖然被害人在被羈押后被告人劉磊取得被害人銀行卡的保管，但被害人并未授權(quán)二被告人使用，因此，二被告人的行為完全符合“冒用他人信用”的成立條件，應(yīng)按信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任，上述判決是正確的。

 

【審判】

經(jīng)審理人民法院認(rèn)為：被告人以非法占有為目的，冒他人之名修改他人的銀行卡密碼，將他人銀行存款據(jù)為已有，數(shù)額較大，其行為侵犯了國家的信用卡管理制度和他人的財產(chǎn)所有權(quán)，均已構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人鄭明提出犯意，并具體實施了重置密碼、取款行為，系主犯；被告人劉磊積極參與犯罪，并分得贓款，系從犯。被告人鄭明經(jīng)公安機關(guān)通知到案，如實供述其犯罪事實，系自首，且積極退出贓款，依法可對其從輕處罰。被告人劉磊系從犯，歸案后如實供述自己的罪行，積極退出贓款，認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，依法可對其從輕處罰并適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人劉磊犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑十個月，宣告緩刑一年，并處罰金2萬元。

二、被告人鄭明犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金2萬元。

三、將被告人鄭明退出的贓款7200元發(fā)還給被害人方健。#p#分頁標(biāo)題#e#

宣判后，法定期間內(nèi)，二被告人均未提出上訴，檢察機關(guān)也未提出抗訴，判決發(fā)生法律效力。

 

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